上诉人（原审原告）台州市凯乐电器有限公司。住所地：浙江省台州市路桥区路桥章杨村。
    法定代表人：梁瑞芬，经理。
    委托代理人：林国梁，广东金舵律师事务所律师。
    被上诉人（原审被告）：顺德市三胜家电制造有限公司。住所地：广东省顺德市大良镇南国西飞鹅路口入１００米。
    法定代表人：卢永昌，总经理。
    委托代理人：朱贤，广东聚英华律师事务所律师。

    上诉人台州市凯乐电器有限公司（以下简称为凯乐公司）与被上诉人顺德市三胜家电制造有限公司（以下简称为三胜公司）因外观设计专利侵权纠纷一案，不服广东省佛山市中级人民法院（２０００）佛中法知初字第４６号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。
    上诉人凯乐公司于２０００年４月１３日向广东省佛山市中级人民法院起诉，请求法院：?１?、判令三胜公司立即停止生产和销售侵犯凯乐公司专利权的产品；?２?、判令三胜公司赔偿凯乐公司经济损失人民币１０万元；?３?、判令三胜公司承担本案诉讼费用、律师费用及相关费用。其主要理由是：上诉人凯乐公司在１９９９年１月２９日向国家知识产权局申请了“壁挂式空调加热器（Ａ）”的外观设计专利，国家知识产权局于１９９９年９月１８日授予专利权，专利号为ＺＬ９９３０２５０７．２。凯乐公司生产的专利产品行销全国，赢得了客户的信赖，并给凯乐公司带来了经济效益，现发现三胜公司仿冒上述专利产品并向凯乐公司客户进行销售。三胜公司的行为令凯乐公司专利产品的市场份额减少，在经济上和名誉上受到损害。

    被上诉人三胜公司在一审时答辩称：一、三胜公司不存在侵权行为。凯乐公司是在１９９９年１月２９日向国家知识产权局申请外观设计专利，国家知识产权局于１９９９年９月１８日授予专利权。“壁挂式空调加热器（Ａ）”是用于家用电器“空调器”中的一个配件。广东科龙空调有限公司（以下简称科龙公司）的前身是一间专门生产家用电器的镇属企业，它专门生产家用电器，“壁挂式空调加热器（Ａ）”是科龙公司经过长时间研究和实践，在技术上完成了该电加热器的设计图纸，有空调器产品配件加工工艺和装配图纸等一套完整的生产技术。而包含了电加热器部件的科龙空调产品已经誉满国内外。由于市场需求量大，科龙公司于１９９８年９月１日就已经把“壁挂式空调加热器（Ａ）”这一部分配件发给凯乐公司进行生产，凯乐公司已于同期将该产品返销给科龙公司。根据《专利法》第六十二条第二款“在专利申请日前已经制造相同产品、使用相同方法或者已经作好制造、使用的必要准备，并且仅在原有范围内继续制造、使用的不视为侵犯专利权”的规定，科龙公司完全有权把“壁挂式空调加热器（Ａ）”交给三胜公司生产，三胜公司只不过是根据科龙公司交给的产品图纸按图、按质、按量生产，并把产品返销售给科龙公司。二、凯乐公司于１９９９年１月２９日向国家知识产权局申请的“壁挂式空调加热器（Ａ）”外观设计专利不符合授予条件，应该宣告无效。事实和理由如下：?一?、凯乐公司所申请专利权产品的外观设计不是凯乐公司的，在凯乐公司申请专利之前，科龙公司已于１９９８年９月１日将与该外观设计形状相同的产品委托凯乐公司生产、加工，凯乐公司已于同期将电加热器销售给科龙公司，且在此期间科龙公司已将含有该产品的空调销往市场（该事实有广东科龙空调器有限公司的证明；广东科龙空调器有限公司设计出的产品图纸，其型号为：ＤＧ２１－０７；广东科龙空调器有限公司与凯乐公司签定采购定单为证?。?二?、凯乐公司是在１９９８年９月１０日收到科龙公司发放给其加工生产的产品图纸以后，于１９９９年１月２９日才向专利局办理专利申请（该事实有广东科龙空调器有限公司供应部图纸接收、发放、回收登记为证?。以上事实，说明凯乐公司申请的专利缺乏专利法第二十三条“授予专利权的外观设计，应当同申请日前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似”的规定，三胜公司已向国家知识产权局复审委员会提出无效申请，并已被受理，请求人民法院中止本案的审理。

    一审法院将本案争议的焦点确定为：（１）、凯乐公司在其专利申请日前是否已公开生产销售与本专利相似的加热器，即凯乐公司的专利是否合法有效；（２）、三胜公司是否构成侵权及赔偿问题。
    被上诉人三胜公司向一审法院提交的证据１至证据４即科龙公司的证明、科龙公司提供给三胜公司加工被控产品的图纸（图纸设计时间为１９９７年８月１４日）、供应部图纸接收、发放、回收登记表、购销合同及杭州东宝电器有限公司的证明和５张照片，三胜公司在无效宣告请求中已提供给国家知识产权局复审委员会。一审法院于２０００年１０月３０日中止对本案的审理。国家专利局复审委员会根据凯乐公司和三胜公司提交的有关证据于２００１年３月２０日作出了维持ＺＬ９９３０２５０７．２外观专利权有效的决定。
    一审法院在国家专利局复审委员会指定的一个月的提交证据期限后，依职权自行调查取得了十八份证据。
    另，一审法院委托浙江省台州市中级人民法院调查凯乐公司的工商登记，查明：黄岩市凯乐电器实业公司于１９９７年更名为台州市凯乐电器有限公司，是由梁瑞芬、陈海勇、杨银燕出资组成的有限责任公司，梁瑞芬任法定代表人。另一有关企业台州市路桥空调阀门厂（以下简称路桥厂），是由梁瑞芬、陈海勇、徐娇妹出资成立，陈海勇任法定代表人。

    一审法院认定：原告凯乐公司于１９９９年１月２９日向国家知识产权局申请了“壁挂式空调加热器（Ａ）”的外观设计专利，国家知识产权局于１９９９年９月１８日授予专利权，并于１９９９年１１月１７日公告，专利号为ＺＬ９９３０２５０７．２。１９９８年９月１日，原告凯乐公司与科龙公司签订购销合同，约定由凯乐公司向科龙公司销售ＤＧ２１－０７电加热器，提货时间是１９９８年９月１日至１９９９年８月３１日，单价为６９．３元。但凯乐公司在该合同载明的开户行、帐号、税务登记号均是台州市路桥空调阀门厂的开户行、帐号、税务登记号。１９９８年８月１４日、１９９８年９月１７日、１９９８年１０月２５日、１９９８年１１月１８日、１９９８年１２月１１日、１９９８年１２月１５日、１９９８年１２月２７日，路桥厂使用其与上诉人凯乐公司的产品送货单向科龙公司销售ＤＧ２１－０７（８００Ｗ）电加热器，路桥厂于１９９８年１２月１７日开出增值税发票，原告对此亦予以承认。原告与路桥厂是关联企业，陈海勇、梁瑞芬既是原告的股东，也是路桥厂的股东，并分别担任路桥厂和原告的法定代表人，原告和科龙公司签订的ＤＧ２１－０７加热器购销合同，载明的法定代表人、税务登记号、开户行及账号均是路桥厂的，在向科龙公司销售其他型号（如ＤＧ２１－０８）的加热器时，使用原告与路桥厂的共同的送货单，两名称混用（即送货单位是路桥厂，由原告盖章，送货单位是原告凯乐公司，由路桥厂盖章），并相互代表，且原告和路桥厂向科龙公司联合发出更名通知，表明路桥厂已更名为原告。综上，可以认定原告凯乐公司与路桥厂法人人格混同，实际是一套人马、两块牌子。科龙公司认为路桥厂与原告是同一主体，原告由路桥厂更名而来。原告、路桥厂与被告均是科龙公司空调加热器的供应商，均按照科龙公司的图纸、要求和规格型号（编号）进行生产，产品销往科龙公司。８００Ｗ加热器规格型号（编号）为ＤＧ２１－０７，路桥厂和被告三胜公司生产的ＤＧ２１－０７加热器的零件号均为１４１１４３６，功率均为８００Ｗ。原被告均确认加热器的型号一致，产品也一样，原告与被告的ＤＧ２１－０７加热器相同即印证了该事实。路桥厂与原告法人人格混同，实际是一套人马两块牌子，其以原告或路桥厂的名义销售给科龙公司的同型号的加热器应认定是相同的。路桥厂和被告销售给科龙公司的加热器的型号和零件号相同，且均是按科龙公司的要求加工生产，产品均售往科龙公司，科龙公司也证实路桥厂的加热器与被告生产的加热器相同，依据最高人民法院《关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十二条“一方当事人提出的证据，对方当事人认可或者不予反驳的，可以确认其证明力”的规定，可以认定路桥厂与被告的ＤＧ２１－０７加热器相同。综上，按照最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第７５条第（３）项的规定“根据法律规定或已知事实，能推定出另一事实，当事人无需举证”的规定，可以认定路桥厂、原告和被告销售给科龙公司的加热器相同。庭审中，原被告均确认原告提交法庭的８００Ｗ电加热器是原告生产的本外观设计专利产品，型号是ＤＧ２１－０７。双方还确认被告生产销售的ＤＧ２１－０７（８００Ｗ）是本案被控侵权产品，原被告产品外观相同，且该型号产品均只有提交法庭的实物显示的形状和结构，没有其他外观形状。原告提交的ＤＧ２１－０７加热器与本外观设计专利相同，路桥厂销售的加热器与原告的加热器相同。因此，路桥厂销售的ＤＧ２１－０７加热器与原告外观设计专利相同。被告从１９９９年３月开始向科龙公司销售与原告本外观设计专利相同的电加热器。

    另查明：原告凯乐公司本专利与该公司于１９９８年１２月７日申请的专利号为９８３２９２４９．２的在先专利外观设计相同。
    根据上述事实和证据，一审法院认为，依照《中华人民共和国专利法》第二十三条的规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。按照该规定，原告专利权的保护范围不应当包括其专利申请日前的已有技术方案。本案原告与路桥厂于１９９８年８月１４日、１９９８年９月１７日、１９９８年１０月２５日、１９９８年１１月１８日、１９９８年１２月２７日、１９９８年１２月１１日、１９９８年１２月１５日将与本外观设计专利相同的加热器投放市场公开销售，原告于１９９９年１月２９日才向国家知识产权局申请外观设计专利，即在申请日前原告已公开销售了该外观设计产品，此时，该外观设计已进入公有领域，成为自由公知技术，被告虽然使用了原告的该外观设计，由于其使用的外观设计属于原告申请日前的已有技术，因此被告的行为不构成侵权，且原告的该专利与其专利号为９８３２９２４９．２的在先申请专利的外观设计相同，按照《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条之规定，同样的发明创造只能授予一项专利及保护在先权利的原则，对原告的该专利不予保护。综上，原告提出的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第二十三条、《中华人民共和国专利法实施细则》第十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：驳回原告台州市凯乐电器有限公司的诉讼请求。本案案件受理费３５１０元，财产保全费１０２０元，合计４５３０元，由原告台州市凯乐电器有限公司承担。
    原审原告凯乐公司不服一审判决，向本院提起上诉，请求：（１）、撤销广东省佛山市中级人民法院（２０００）佛中法知初字第４６号民事判决；（２）、判令被上诉人三胜公司赔偿上诉人凯乐公司人民币１０万元；（３）、判令被上诉人承担一、二审诉讼费、律师费及相关费用。其理由主要是：一、一审法院认定事实不清。首先，上诉人全称是台州市凯乐电器有限公司，于１９９７年由黄岩市凯乐电器实业公司变更而来，其是一个独立的法人单位，对外独立承担民事责任。而本案中涉及的另一主体是台州市路桥空调阀门厂也是一个独立的法人单位，对外亦独立承担民事责任，其与凯乐公司完全是二个不同的法人单位。一审法院认定二者为“一套人马，两个牌子”，却没有举出令人信服的证据来加以证明。其次，一审法院认定凯乐公司和路桥厂供应给科龙公司的产品（电加热器）是相同的，其理由是二者是一套人马、二个牌子，而根据事实，凯乐公司和路桥厂并不是一套人马、二个牌子，那么，一审法院据此推定出的凯乐公司和路桥厂供应给科龙公司的产品（电加热器）是相同的结论是错误的。第三、路桥厂没有参与本案的诉讼，为澄清事实己给一审法院出具证明函件说明凯乐公司和路桥厂的关系以及二者提供产品是不相同的，但一审法院对函件没有认定。第四、一审法院前去科龙公司进行调查取证时间是２００１年３月６日，之后专利复审委员会前来佛山进行当庭判定专利是否有效时，一审法院却将上述调查的材料“隐藏”起来不给专利复审委员会看，专利复审委员会判定上诉人凯乐公司的专利继续有效后，一审法院才突然在一次开庭中拿出来让双方当事人进行质证，其证据的证明效力应该值得怀疑。二、一审法院由于认定事实不清，所以导致判决错误。一审法院在事实没有认定清楚的情况下，主观臆断去进行推论，由于前提是错误的，所以推出的结论也是错误的。在如此事实不清的前提下，一审法院
草率认定凯乐公司专利产品在申请日前己公开使用或销售，显然是错误的。被上诉人应依法赔偿上诉人的经济损失。

    在二审期间，上诉人凯乐公司提交了一份０００３４８６产品送货单（字体的颜色是黑色），送货单的名称是“浙江省黄岩市凯乐电器实业公司、黄岩市空调阀门厂产品送货单”，收货单位是广东科龙空调有限公司，产品名称规格是“８００ Ｗ 壁挂电加热器”，零件号是１４１１４３６，数量是３０台，标明的时间是１９９８年８月１４日，送货单位是浙江台州市路桥空调阀门厂，但没有加盖“台州市路桥空调阀门厂”的公章。被上诉人三胜公司在二审期间亦提交了一份由一审法院在科龙公司调查取得的０００３４８６产品送货单（字体的颜色是绿色）及相应的“零件由采购单送检入库记录”。三胜公司提交的０００３４８６产品送货单与凯乐公司提交的０００３４８６产品送货单相比，前者除了还标有ＮＫ９８０９１６０１及ＤＧ２１－０７，并加盖“台州市路桥空调阀门厂”的公章之外，其余的内容均相同。三胜公司提交的与０００３４８６产品送货单及相对应的“零件由采购单送检入库记录”记载：采购单号是ＮＫ９８０９１６０１，进货日期是１９９８年９月２７日，采购员名称是梁伟贤，供应商是台州市路桥空调阀门厂，供应商编码是１２０２９，零件号是１４１１４３６，产品名称是ＤＧ２１－０７的ＰＴＣ加热器，数量是３０台。

    在二审期间，上诉人凯乐公司请求法院允许路桥空调阀门厂的证人林建国、邵勇出庭作证。林建国、邵勇作证称，路桥空调阀门厂与凯乐公司不是同一企业法人，经济上各自独立核算，并称从科龙公司调查取得的０００３４８６产品送货单上标注的编号ＮＫ９８０９１６０１及产品型号ＤＧ２１－０７是另外加上去的，其所持的送货单并没有标注编号及产品型号。三胜公司称，０００３４８６产品送货单上标注的编号ＮＫ９８０９１６０１及产品型号ＤＧ２１－０７，要么是凯乐公司送货到科龙公司后按照科龙公司的编号加上去，要么是科龙公司为了便于管理而在单据上加的产品型号。
在二审期间，被上诉人三胜公司请求法院允许科龙公司采购业务员梁伟贤出庭作证。梁伟贤证实，路桥空调阀门厂与凯乐公司提供给科龙公司的产品是相同的，因为，这两家公司都是按照科龙公司提供的图纸生产有关产品的。

    本院经审理查明：上诉人凯乐公司于１９９９年１月２９日向中华人民共和国国家知识产权局申请了“壁挂式空调加热器（Ａ）”的外观设计专利，国家知识产权局于１９９９年９月１８日授予专利权，并于１９９９年１１月１７日公告，专利号为ＺＬ９９３０２５０７．２。
    一审法院调查取得的证据１，即被上诉人三胜公司在二审期间提交的由一审法院在科龙公司调查取得的００３４８６产品送货单原件记载，送货单编号为ＮＫ９８０９１６０１，进货日期为１９９８年８月１４日，供应商为浙江台州市路桥空调阀门厂，零件号为１４１１４３６，产品型号是ＤＧ２１－０７，产品名称是“８００Ｗ壁挂电加热器”，进货数量为３０台。
    一审法院调查取得的证据２即三胜公司在二审期间提交的与０００３４８６产品送货单相对应的“零件由采购单送检入库记录”记载，该采购单的编号是ＮＫ９８０９１６０１，进货日期是１９９８年９月２７日，供应商是台州市路桥空调阀门厂，供应商的代码是１２０２９，零件号是１４１１４３６，产品型号是ＤＧ２１－０７，产品名称是ＰＴＣ加热器，进货量３０台，采购员名称是梁伟贤。
    一审法院调查取得的证据３“黄岩市（现台州市）凯乐电器实业公司、黄岩市空调阀门厂产品送货单（号码为０００３４９２）”记载，送货时间是１９９８年９月１７日，购货单位是广东科龙空调有限公司，送货单位是台州市路桥空调阀门厂，产品名称是８００Ｗ电加热器，零件号是１４１１４３６，采购单号是ＮＫ９８０８１６００２，数量为３０台，台州市路桥空调阀门厂在送货单位上盖章。
    一审法院调查取得的证据４ “零件由采购单送检入库记录”记载，采购单号Ｋ９８０８１６００２，进货日期１９９８年１０月２９日，零件号１４１１４３６，ＤＧ２１－０７加热器，进货量３０台，单价６９．３元，采购员名称是梁伟贤。
    一审法院调查取得的证据５“黄岩市（现台州市）凯乐电器实业公司、黄岩市空调阀门厂产品送货单（号码为００３４９９）”记载，送货时间１９９８年１０月２５日，购货单位是广东科龙空调器厂，送货单位是台州市路桥空调阀门厂?产品名称是“８００Ｗ电加热器”，零件号是１４１１４３６，数量为５７台。
    一审法院调查取得的证据６“零件采购单送检入库记录”记载，采购单号为ＮＫ９８１１１６０２，进货日期为１９９８年１０月２９日，零件号为１４１１４３６，产品型号为ＤＧ２１－０７，产品名称为ＰＴＣ加热器，进货量为５７台，单价为６９．３元，采购员名称是梁伟贤。
    一审法院调查取得的证据７“黄岩市（现台州市）凯乐电器实业公司、黄岩市空调阀门厂产品送货单（号码为０００３３３）”记载，送货时间为１９９８年１１月１８日，购货单位为广东科龙空调有限公司，送货单位为台州市路桥空调阀门厂，产品名称为“８００Ｗ壁挂电加热器”，零件号为１４１１４３６，数量是３０台。
    一审法院调查取得的证据８“零件由采购单送检入库记录”记载，采购单号为ＮＫ９８１１１６０４，进货日期为１９９８年１２月１５日，零件号为１４１１４３６，产品型号是ＤＧ２１－０７，产品名称是ＰＴＣ加热器，进货量为３０台，单价６９．３元，采购员名称是梁伟贤。
    一审法院调查取得的证据９“黄岩市（现台州市）凯乐电器实业公司、黄岩市空调阀门厂产品送货单（号码为００１０８３）”记载，送货时间为１９９８年１２月２日，购货单位为广东科龙空调器厂，送货单位为台州市路桥空调阀门厂?产品名称为“８００Ｗ电加热器”，产品型号为ＤＧ２１－０７，零件号为１４１１４３６，数量为４台。
    一审法院调查取得的证据１０“零件由采购单送检入库记录”记载，采购单号为ＮＫ９８１２１６０３，进货日期为１９９８年１２月２７日，零件号为１４１１４３６，产品型号为ＤＧ２１－０７，产品名称为ＰＴＣ加热器，进货量为４台，单价为６９．３元，采购员名称是梁伟贤。
    一审法院调查取得的证据１１“黄岩市凯乐电器实业公司、黄岩市空调阀门厂号码分别为００１０８８、００１０９２、００１１０３产品送货单及相应的入库单”记载，送货时间分别为１９９８年１２月１１日、１９９８年１２月１５日、１９９８年１２月２７日，购货单位为广东科龙空调器厂，送货单位为台州市路桥空调阀门厂，产品名称均８００Ｗ电加热器，产品型号均为ＤＧ２１－０７，零件号均为１４１１４３６，数量共５１５０台，台州市路桥空调阀门厂在送货单位上盖章，采购员名称是梁伟贤。
    一审法院调查取得的证据１４“台州市路桥空调阀门厂增值税发票（００００６５５６）”记载，路桥空调阀门厂向科龙公司销售８００Ｗ、１４１１４３６加热器共４３２０台，开票日期为１９９８年１２月１７日，税务登记号３３１００４１４８１６４４８２，开户行及帐号是中行路支０５１７０３２。
对一审法院调查取得的证据１、２、３、４、５、６、７、８、９、１０、１１综合比较分析可知，上诉人凯乐公司和台州市路桥空调阀门厂在１９９９年１月２９日之前，将零件号为１４１１４３６、型号为ＤＧ２１－０７的产品“８００Ｗ电加热器”销售给科龙公司，其中，证据１、３、５、７、９是凯乐公司或台州市路桥空调阀门厂给科龙公司的送货单，证据２、４、６、８、１０是科龙公司相应的零件采购单送检入库记录，因为证据１和２的编号均是ＮＫ９８０９１６０１，证据３和４的编号均是ＮＫ９８０８１６００２，证据５和６的编号均是ＮＫ９８１１１６０２，证据７和８的编号均是ＮＫ９８１１１６０４，证据９和１０的编号均是ＮＫ９８１２１６０３，而相应的产品规格、型号、数量等情况均一致。证据１１证实的情况亦相同。这表明被上诉人三胜公司在二审期间提交的由一审法院在科龙公司调查取得的００３４８６产品送货单上标有编号为ＮＫ９８０９１６０１、零件号为１４１１４３６、产品型号为ＤＧ２１－０７等内容是科龙公司为管理方便，在送货单和相应的入库记录上所作的标记。上诉人凯乐公司提交的００３４８６产品送货单没有上述内容并不能否认其向科龙公司销售了相关产品的事实。
    一审法院调查取得的证据１８“三胜公司与科龙公司签订的购销合同及送货单、发票”中的“材料送货通知单”证实，送货单位三胜公司分别于２００１年３月１日、２００１年５月１１日两次将零件号为１４１１４３６、型号规格为ＤＧ２１－０７的产品ＰＴＣ加热器各２０００台送给科龙公司。上诉人凯乐公司对该证据的真实性无异议，但认为这不是被上诉人三胜公司销售被控侵权产品的全部。被上诉人三胜公司对该证据的真实性无异议。据此，可推断被上诉人三胜公司的被控侵权产品是ＤＧ２１－０７的ＰＴＣ加热器，该电加热器的零件号编为１４１１４３６。

    综上所述，上诉人凯乐公司和台州市路桥空调阀门厂在１９９９年１月２９日之前，已将零件号为１４１１４３６、型号为ＤＧ２１－０７的产品“８００Ｗ电加热器”销售给科龙公司，这一事实不但有一审法院调查取得的证据１、２、３、４、５、６、７、８、９、１０、１１证实，还有证据１４即台州市路桥空调阀门厂的增值税发票所证实。凯乐公司和台州市路桥空调阀门厂在１９９９年１月２９日之前销售给科龙公司的产品ＤＧ２１－０７加热器是相同的，因为两者不但零件号１４１１４３６相同、型号ＤＧ２１－０７相同、产品名称“８００Ｗ电加热器”亦相同，这与证人科龙公司采购业务员梁伟贤 “路桥空调阀门厂与凯乐公司提供给科龙公司的产品是相同的，因为，这两家公司都是按照科龙公司提供的图纸生产有关产品” 的证言相符。被上诉人三胜公司１９９９年销售给科龙公司的被控侵权产品即零件号为１４１１４３６、型号为ＤＧ２１－０７的产品“８００Ｗ 电加热器”与上诉人凯乐公司和台州市路桥空调阀门厂在１９９９年１月２９日之前销售给科龙公司的零件号为１４１１４３６、型号为ＤＧ２１－０７的产品“８００Ｗ 电加热器”是相同的，这不但因为零件号、产品型号、产品名称等相同，亦与上诉人凯乐公司在一审开庭时对三胜公司生产的被控侵权产品与其专利号为ＺＬ９９３０２５０７．２的“壁挂式空调加热器（Ａ）”外观专利产品是完全相同的陈述意见相印证，还为被上诉人在一审提交的证据３即“科龙公司供应部图纸接收、发放、回收登记表、购销合同”所证实的上诉人凯乐公司也是按照科龙公司提供的图纸加工生产本案争议产品等情况及被上诉人三胜公司在一审提交的证据１即科龙公司出具的证明被上诉人是按照科龙公司的图纸生产被控侵权产品等所佐证。

    一审法院调查取得的除上述证据之外的其他证据因与本案无关，不予采信。

    本院认为，依照１９９２年９月４日修正的《中华人民共和国专利法》第二十三条之规定，授予专利权的外观设计，应当同申请日前在国内外出版物上公开发表过或者国内公开使用过的外观设计不相同或者不相近似。根据该规定，上诉人凯乐公司所拥有的专利号为ＺＬ９９３０２５０７．２的“壁挂式空调加热器（Ａ）”的专利保护范围不应当包括其专利申请日前的已有公知技术。本案上诉人凯乐公司与台州市路桥空调阀门厂在１９９９年１月２９日之前就销售给科龙公司零件号为１４１１４３６、型号为ＤＧ２１－０７的产品８００Ｗ电加热器，而凯乐公司于１９９９年１月２９日向国家知识产权局申请ＤＧ２１－０７电加热器专利并于１９９９年９月１８日被授予专利号为ＺＬ９９３０２５０７．２的“壁挂式空调加热器（Ａ）”的专利，因此，上诉人凯乐公司与台州市路桥空调阀门厂在专利ＺＬ９９３０２５０７．２申请日之前已将与该外观设计专利相同的产品ＤＧ２１－０７电加热器投放市场公开销售，该外观设计已进入公有领域，属于自由公知技术。被上诉人三胜公司虽然使用了该外观设计，但由于其使用的外观设计在上诉人凯乐公司专利申请日之前就属于自由公知技术，因此被上诉人三胜公司的行为不构成侵权。至于上诉人凯乐公司与台州市路桥空调阀门厂是否为企业法人人格混同的问题与本案无关，本院对此不予判定。上诉人凯乐公司的其他相关上诉理由尚不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：

    驳回上诉，维持原判。

    本案二审案件受理费人民币３５００元由上诉人台州市凯乐电器有限公司负担。

    本判决为终审判决。

                                               审  判  长  于小山
                                               审  判  员  周  冕
                                               代理审判员  佘琼圣


                                               二00二年七月九日

                                               书  记  员  何曲伟